Om te kunnen beoordelen in hoeverre een onderneming levensvatbaar is na een financiële herstructurering middels de WHOA én of deze herstructurering recht gaat doen aan de positie van alle vermogensverschaffers van de onderneming in ‘distress’ (i.e., er is sprake van acuut continuïteitsgevaar), dient de waarde van de onderneming na herstructurering te worden afgezet tegen de waarde van de onderneming zonder de voorgenomen herstructurering. Immers, kort en goed, het doel van de WHOA is om ondernemingen in de gelegenheid te stellen om buiten faillissement te herstructureren. Wanneer echter blijkt dat de waarde na herstructurering niet hoger is dan zonder deze herstructurering, is een dergelijke herstructurering weinig zinrijk.

In de praktijk zal voortzetting zonder de beoogde herstructurering neerkomen op de waarde die rest in een faillissement. Met andere woorden, de herstructurering dient aan te tonen dat de waarde van de onderneming na deze herstructurering hoger is (voor de vermogensverschaffers) dan de waarde die zou resteren bij een faillissement. Het waardebegrip en de waardebepaling hebben derhalve in de WHOA een prominente rol toebedeeld gekregen, al kan vooralsnog niet worden vastgesteld dat het wetsvoorstel veel aandacht besteedt aan handreikingen of richtlijnen hieromtrent, bijvoorbeeld rondom de invulling van de diverse waardebegrippen en methodieken.

Waar waardebepalingen onder normale omstandigheden al regelmatig leiden tot discussies en disputen, is de kans dat dit nog meer gebeurt in situaties waarin sprake is van economische opoffering door vermogensverschaffers met fors uiteenlopende belangen en rechten zeer reëel, ondanks dat de WHOA de mogelijkheid geeft voor een rechterlijke toetsing en de inzet van (waarderings)deskundigen. Hoe groter de mate van onzekerheid en de tegengestelde belangen van de verschillende soorten vermogensverschaffers, hoe ingewikkelder het wordt om een juiste schatting van de reorganisatiewaarde te doen. Door de vaak beperkte tijd die een onderneming in distress heeft, kan de benodigde zorgvuldigheid ten aanzien van waarderingsveronderstellingen en belangenafweging gaan knellen.

Van belang is tevens op te merken dat de waardebepaling overigens niet los kan worden gezien van plannen die toezien om de levensvatbaarheid van de onderneming na herstructurering te kunnen beoordelen. De WHOA spreekt dan ook over de reorganisatiewaarde, voorlopig uitgelegd als de going-concern en stand-alone waarde van de onderneming na reorganisatie. Hierbij dient dus vanuit waarderingsperspectief niet alleen te worden gekeken naar het herstructureren van de passivazijde van de balans (b.v. de schulden), maar in de meeste gevallen ook naar de activazijde van de balans (structurele verbeteringen in de operationele verdiencapaciteit). Het vaststellen van de reorganisatiewaarde zonder een goed en doordacht turnarnoundplan dat toeziet op de toekomstige verdiencapaciteit zal in de meeste gevallen leiden tot forse discussies. Samenvattend, ten aanzien van de waarderingsaspecten in de WHOA zal de praktijk gebaat zijn bij een nadere invulling alsmede enige handreikingen.

De WHOA is bedoeld voor bedrijven die in beginsel levensvatbaar zijn maar die door omstandigheden een te grote schuldenlast met zich meedragen. Op de vraag wat precies een levensvatbare onderneming is bestaat in de praktijk geen eenduidig antwoord.

Winstgevende ondernemingen in turbulente sectoren kunnen snel niet meer levensvatbaar zijn, terwijl startups in de platformeconomie vaak wel degelijk levensvatbaar zijn ondanks hoge opstartverliezen. Met andere woorden, elke situatie zal afzonderlijk moeten worden beoordeeld. Dit geldt ook in de WHOA. Daarin zal een onderneming haar schuldeisers en de rechters ervan moeten overtuigen dat sprake is van levensvatbaarheid, echter, dat reorganisatie van de schuldenlast daarvoor nodig is. Het is dan ook van belang dat een helder turnaround plan wordt gepresenteerd waarmee de stakeholders kunnen worden overtuigd van de noodzaak van deze route. In de turnaround literatuur bestaat, gebaseerd op empirisch onderzoek, een grote mate van consensus over de inrichting van een turnaround plan.

In elk geval dient daarin te zijn opgenomen:

  1. diepgaande oorzakenanalyse waarin zowel interne als externe factoren dienen te worden benoemd
  2. vertaling van de oorzaken naar concrete turnaround maatregelen zowel gericht op kostensaneringen als op strategische heroriëntatie
  3. doorrekening van de beoogde effecten van de turnaround maatregelen op de financiële performance van de onderneming inclusief sensitiviteitsanalyses
  4. waardering van de onderneming binnen verschillende scenario’s
  5. een heldere analyse van de noodzaak van een WHOA-akkoord voor de betreffende onderneming

Onderzoek van de Universiteit Leiden heeft aangetoond dat de wijze van communiceren – zowel op inhoud als “tone of voice” – van doorslaggevende betekenis is voor de vraag of je schuldeisers kan meekrijgen. Het turnaround plan is daarmee een essentiële bouwsteen voor het succes van een WHOA traject.

Op 5 juli 2019 is het Wetsvoorstel Homologatie Onderhands Akkoord (“WHOA”) bij de Tweede Kamer ingediend. Deze wet voorziet in een regeling op basis waarvan de rechtbank kan overgaan tot homologatie van een onderhands akkoord betreffende de sanering en herstructurering van de schulden van een onderneming. De WHOA richt zich op ondernemingen die rendabele bedrijfsactiviteiten hebben, maar door een te zware schuldenlast toch insolvent dreigen te raken. Het doel is het reorganiserend vermogen van deze ondernemingen te vergroten.

Het uitgangspunt is dat de onderneming die kampt met een te zware schuldenlast zelf het initiatief neemt tot het aanbieden van een akkoord. Voorwaarde om daarbij van de WHOA gebruik te kunnen maken, is dat de schuldenaar in een toestand verkeert waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij insolvent zal raken, aldus artikel 371 Faillisementswet (nieuw). Het staat de onderneming daarbij in beginsel vrij om te bepalen wat hij de schuldeisers aanbiedt en hoe dit akkoord moet worden ingericht.

Daarnaast kunnen ook één of meer schuldeisers en aandeelhouders of de binnen de onderneming ingestelde ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging het initiatief nemen om een akkoord tot stand te laten komen. Zij krijgen middels de WHOA de mogelijkheid om bij de rechter een verzoek in te dienen tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. Deze herstructureringsdeskundige kan een voorstel voor een akkoord voorbereiden en vervolgens het traject in gang zetten.

Ter conclusie, zowel de onderneming als één of meer schuldeisers en aandeelhouders of de binnen de onderneming ingestelde ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging kunnen het initiatief nemen om een akkoord tot stand te laten komen.

Als alle klassen met het akkoord hebben ingestemd en de besluitvorming zuiver is geweest (dat wil zeggen dat geen sprake is van één van de afwijzingsgronden opgenomen in artikel 384, tweede lid), mag ervan worden uitgegaan dat het akkoord redelijk is. Het is echter mogelijk dat er schuldeisers of aandeelhouders zijn die niet met het akkoord hebben ingestemd en zich verzetten tegen de homologatie. Als deze schuldeisers of aandeelhouders kunnen aantonen dat het akkoord toch onredelijk is omdat zij op basis van het akkoord in een aanmerkelijk slechtere positie komen dan in faillissement, wijst de rechter het homologatieverzoek alsnog af (artikel 384, derde lid). Hebben niet alle klassen met het akkoord ingestemd, dan is bepalend hoe in het aangeboden akkoord de reorganisatiewaarde die met het akkoord behouden kan blijven of gerealiseerd kan worden, verdeeld wordt onder de betrokken klassen. Bij die verdeling mag niet ten nadele van een tegenstemmende klasse worden afgeweken van de wettelijke rangorde waarbinnen schuldeisers verhaal kunnen halen op de schuldenaar.

Als er schuldeisers of aandeelhouders zijn die met de meerderheid van hun klasse tegen het akkoord hebben gestemd en aantonen dat het akkoord niet aan deze voorwaarde voldoet, is dit eveneens een reden voor de rechter om het homologatieverzoek af te wijzen (artikel 384, vierde lid). Dit komt omdat het akkoord in dat geval een herstructureringsplan omvat waarin de reorganisatiewaarde oneerlijk is verdeeld. Hieruit volgt het belang van de klasseindeling bij akkoorden die betrekking hebben op verschillende categorieën schuldeisers en aandeelhouders.

De klasseindeling helpt de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige zo die is aangewezen, bij het opstellen van het herstructureringsplan en stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders en de rechter bij de beoordeling van dat plan. De klassenindeling biedt de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige de mogelijkheid om inzichtelijk te maken hoe wordt voldaan aan de voorwaarde dat het akkoord redelijk moet zijn. De klassenindeling stelt de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders in staat om voor de stemming te verifiëren of dit het geval is en na de stemming of er voldoende steun bestaat voor het akkoord. Voor de rechter is de klassenindeling belangrijke factor bij het beantwoorden van de vraag of de besluitvorming over het akkoord zuiver is geweest.

Artikel 374 schrijft voor wanneer het akkoord moet voorzien in een klassenindeling, te weten als verschillende categorieën van schuldeisers en aandeelhouders betrokken zijn. Dat is aan de orde als de schuldeisers en aandeelhouders in faillissement rechten hebben of op basis van het akkoord rechten krijgen die verschillend zijn. Aan partijen met verschillende rechten worden in principe verschillende voorstellen gedaan.

In principe is de opsteller van het akkoord vrij te bepalen hoe de klassen eruit zien. Er zijn echter grenzen.

Bij de klasseindeling is bepalend welke rechten de schuldeisers en aandeelhouders hebben in faillissement en dus welke rechten zij krijgen op basis van het voorstel. In ieder geval worden schuldeisers of aandeelhouders die een verschillende rang hebben, in verschillende klassen ingedeeld. De rangorde volgt uit de wet of een contract. Voor uit de wet voortvloeiende klassen gaat het om bijvoorbeeld pand- of hypotheekhouders, de leverancier met een eigendomsvoorbehoud of de gewone concurrente crediteuren. Bij contractuele regelingen die bepalen in welke volgorde schuldeisers verhaal kunnen nemen betreft het bijvoorbeeld achterstellingsovereenkomsten of een ‘intercreditor agreement’.

Bij de klassenindeling kan – maar hoeft niet – ook rekening gehouden te worden met andere factoren die van invloed kunnen zijn op de manier waarop schuldeisers en aandeelhouders het akkoord beoordelen. Het kan dan bijvoorbeeld gaan om de verschillende fiscale gevolgen die het akkoord heeft voor de betrokken schuldeisers en aandeelhouders. Of indien sprake is van dwangschuldeisers.

Het is mogelijk dat een schuldeiser voor dezelfde vordering in verschillende klassen wordt ingedeeld, bijvoorbeeld als deze gedekt is door een pand-/ of hypotheekrecht en een deel niet. Deze schuldeiser moet voor het deel van zijn vordering dat wordt gedekt door het onderpand, ingedeeld worden in een klasse van zekerheidsgerechtigde schuldeisers. Voor het overige deel van zijn vordering moet hij worden ingedeeld in een klasse van concurrente schuldeisers. De schuldeiser stemt dan ook in beide klassen.

Artikel 373 van het wetsvoorstel biedt in de eerste plaats de mogelijkheid om ook lopende overeenkomsten te herstructureren. Zowel de onderneming die wil herstructureren als de herstructureringsdeskundige (als die is aangewezen), hiervan gebruik maken. Bij deze bepaling kan het bijvoorbeeld gaan om een huur-/ of leaseovereenkomst die als een molensteen rond de nek van de onderneming hangt. De bepaling kan worden toegepast op alle type overeenkomsten, behalve op arbeidsovereenkomsten.

Daarnaast regelt dit artikel dat zogenoemde ‘ipso facto-clausules’ (bepalingen die regelen dat nadelige gevolgen in een contract worden geactiveerd bij insolventie) zonder gevolg blijven. De voorgestelde bepaling is nodig om te voorkomen dat waardevolle overeenkomsten als gevolg van de herstructurering verloren gaan. De wederpartij bij deze overeenkomsten heeft dan geen recht om zich aan de overeenkomst te onttrekken. Hij krijgt na de homologatie van het akkoord juist een debiteur die weer financieel gezond is.

De onderneming kan zijn wederpartij een voorstel doen tot wijziging of beëindiging van de overeenkomst, als onderdeel van het herstructureringsvoorstel. Als dit voorstel door de wederpartij wordt afgewezen, kan de onderneming de overeenkomst opzeggen. De opzegging is van kracht als en vanaf het moment dat de rechter het herstructureringsvoorstel verbindend verklaart (homologeert). De rechter heeft wel de mogelijkheid om een opzegtermijn aan de opzegging te verbinden, van maximaal drie maanden.

De wederpartij heeft wel het recht om de gederfde schade als gevolg van de voortijdige beëindiging van het contract als schadepost van de onderneming te vorderen. De onderneming die van het contract af wil, kan deze schadepost echter onder het herstructureringsvoorstel en bijvoorbeeld een percentage van die schade aanbieden. Zo kan relatief gunstig een contract worden beëindigd.

De WHOA is bedoeld voor bedrijven die hun schulden willen herstructureren. Vereist is dat de onderneming ’verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij insolvent zal raken’. De WHOA biedt de mogelijkheid om buiten faillissement in relatieve rust een akkoord tot stand te brengen. Daarmee kan negatieve publiciteit over de ontstane financiële problemen en daarmee samenhangende nadelige consequenties worden voorkomen.

Met behulp van de WHOA kan een onderneming een herstructureringsvoorstel aan haar schuldeisers en/of aandeelhouders doen, dat de onderneming -bij akkoord- weer financieel gezond maakt. De WHOA ziet, volgens de memorie van Toelichting, primair op ondernemingen die vanwege een te zware schuldenlast insolvent dreigen te raken maar beschikken over bedrijfsactiviteiten die nog wel levensvatbaar zijn. De WHOA is dus niet bedoeld voor ondernemingen waarvan de activiteiten verlieslatend zijn.

De WHOA biedt overigens niet alleen mogelijkheden om de schuldenlast te herstructureren, ook geeft de WHOA een regeling die het mogelijk maakt problematische contracten te beëindigen, zodat de onderneming ook de performance kan verbeteren.

De WHOA staat open voor zowel grote ondernemingen als MKB. Op sommige punten is voor MKB-ondernemingen een specifieke regeling van kracht. De WHOA lijkt minder geschikt voor kleine ondernemingen, gezien de verwachting dat de toepassing de nodige reorganisatiekosten met zich brengt, die voor kleine ondernemingen niet steeds kunnen worden gedragen of opportuun zijn.

Na een lang voortraject is het voorstel voor de WHOA op 8 juli 2019 door de Raad van State bij de Tweede Kamer ingediend. Op deze pagina is het volledige advies en een samenvatting van de Raad van State terug te vinden.

Het is nog niet bekend wanneer de Tweede Kamer het wetsvoorstel inhoudelijk gaat behandelen. De voortgang van de wetgeving is te volgen via deze wetgevingskalender van de overheid.

Op het WBRT-platform worden de komende tijd met enige regelmaat updates geplaatst over de voortgang van de behandeling door de Tweede Kamer. Daarnaast wordt er door het WBRT-team een seminar gepland, gericht op ondernemers en de te verwachten toepassing van de wet in de praktijk. De datum en locatie van dit seminar wordt binnenkort bekend gemaakt.

Lees meer