Aftrap werkgroep ‘WHOA en Waarderen’

Lees meer

Absolute Priority Rule

Naar een flexibeler ‘Absolute Priority Rule’?

Het wetsvoorstel voor de WHOA kent een zogenaamde Absolute Priority Rule (APR). De APR staat in artikel 381 lid 4 van het wetsvoorstel. In een eerdere versie van het wetsvoorstel ontbrak deze regel en dat stuitte op kritiek, omdat zonder deze regel de onderlinge rang van schuldeisers niet gewaarborgd zou zijn.

De APR beoogt juist dat te realiseren. Tussen schuldeisers die met elkaar concurreren over een bepaalde opbrengst, geldt een rangorde. Die rangorde volgt uit de wet. De wet kent allerlei voorrangsregels, die in essentie zeggen wie zich als eerste op een opbrengst mag verhalen en wie achteraan moet aansluiten. Die rangorde is bij uitstek in faillissement van belang en de curator die de boedel afwikkelt, moet deze volgen.

Het nut van de Absolute Priority Rule

De onderlinge rangorde tussen schuldeisers heeft pas betekenis op het moment dat er sprake is van samenloop van schuldeisers, waarbij zij niet allemaal kunnen worden voldaan uit de opbrengst. Is er slechts één schuldeiser of kunnen alle schuldeisers betaald worden uit de opbrengst, dan is er geen probleem en is de rangorde niet relevant.

In het algemeen gaat deze rangorde dus pas spelen in situaties van faillissement (of surseance van betaling). In die gevallen is er doorgaans onvoldoende actief om alle schulden te voldoen. Buiten faillissement, als crediteuren verhaal zoeken is deze rangorde in eerste instantie dus niet van belang. Als een schuldeiser beslag legt, hoeft hij geen rekening te houden met eventuele andere, hoger gerangschikte schuldeisers. Pas als andere schuldeisers ook beslag leggen komt de rangorde om de hoek kijken.

In situaties waar sprake is van samenloop van schuldeisers is de rangorde dus van groot belang. Echter, ook in aanverwante situaties speelt de rangorde een rol. Bijvoorbeeld bij een buitengerechtelijke crediteurenakkoord. De schuldenaar die zijn schuldeisers een voorstel wil doen om zijn schuldenlast te saneren, zal rekening moeten houden met de rang van schuldeisers. Ook de Belastingdienst heeft in de Leidraad Invordering 2008 opgenomen dat zij, vanwege haarfiscaal voorrecht, alleen meewerkt aan een buitengerechtelijke crediteurenakkoord wanneer de Belastingdienst het dubbele percentage krijgt aangeboden van de gewone (concurrente) schuldeisers.

Het ligt daarom voor de hand dat ook in de WHOA rekening wordt gehouden met de onderlinge rangorde tussen schuldeisers en deze niet mag worden gepasseerd. Daarvoor is de APR bedoeld; de APR beoogt te voorkomen dat een akkoord wordt gehomologeerd, dat in strijd is met de wettelijke rangorde.

De Absolute Priority Rule in het wetsvoorstel

In het wetsvoorstel is dit als volgt weergegeven:

De rechtbank zal de homologatie van een akkoord waarmee niet alle klassen hebben ingestemd, weigeren indien daartoe een verzoek wordt ingediend door één of meer schuldeisers of aandeelhouders die zelf tegen het akkoord hebben gestemd en zijn ingedeeld in een klasse die niet met het akkoord heeft ingestemd en bestaat uit:

  1. schuldeisers of aandeelhouders die op basis van het akkoord rechten zouden krijgen die een lagere waarde hebben dan het bedrag van de vorderingen of het nominale bedrag van de aandelen waarvoor zij in die klasse behoren te zijn ingedeeld, terwijl er één of meer andere klassen zijn van schuldeisers of aandeelhouders met een lagere rang die op basis van het akkoord rechten krijgen of behouden, tenzij de verkrijging van deze rechten een marktconforme tegenprestatie vormt voor de verschaffing van een krediet in de vorm van een geldlening of van nieuw kapitaal door de laatst genoemde schuldeisers of aandeelhouders;

  2. schuldeisers of aandeelhouders die op basis van het akkoord rechten zouden krijgen die een lagere waarde hebben dan het bedrag van de vorderingen of het nominale bedrag van de aandelen waarvoor zij in die klasse behoren te zijn ingedeeld, terwijl er één of meer andere klassen zijn van schuldeisers of aandeelhouders met een hogere rang die op basis van het akkoord rechten krijgen die een hogere waarde hebben dan het bedrag van de vorderingen of het nominale bedrag van de aandelen waarvoor zij in die klasse behoren te zijn ingedeeld;

  3. schuldeisers of aandeelhouders die zonder redelijk grond op basis van het akkoord rechten zouden krijgen die in verhouding een lagere waarde hebben dan de rechten die een andere klasse van schuldeisers of aandeelhouders krijgen met een gelijke rang als die van de eerst genoemde schuldeisers of aandeelhouders;

  4. schuldeisers of aandeelhouders van wie de rechten op basis van het akkoord gewijzigd worden, terwijl er andere schuldeisers of aandeelhouders zijn met een gelijke of lagere rang die zonder redelijke grond buiten het akkoord blijven, of  schuldeisers die op basis van het akkoord geen aanspraak kunnen maken op een uitkering in geld ter hoogte van het bedrag dat zij bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement naar verwachting aan betaling in geld zouden ontvangen.

Uit deze tekst volgt allereerst dat de wetgever ervoor heeft gekozen dat de Absolute Priority Rule alleen in bepaalde situaties wordt getoetst, te weten:

  • Alleen als er een verzoek tot weigering is op die grond;
  • Door een schuldeiser die zelf heeft tegengestemd, en
  • Die schuldeiser in een klasse zit, welke klasse in zijn geheel heeft tegengestemd.

Alleen dan, komt de rechter toe aan beoordeling van het voorstel op grond van de APR.

Vraagtekens bij de Absolute Priority Rule

Er worden nogal wat vraagtekens geplaatst bij de APR vanuit verschillende hoeken. Bijvoorbeeld:

  1. De APR in het wetsvoorstel is te strikt en laat te weinig ruimte voor een (belangen)afweging door de rechter;
  2. De APR wordt niet door de rechter ambtshalve getoetst maar alleen als daarop een beroep wordt gedaan;
  3. De rechter heeft geen discretionaire bevoegdheid maar is verplicht homologatie te weigeren indien het akkoord in strijd is met de APR.
  4. De APR vergroot de kans op waarderingsgeschillen.

Met name kan het wenselijk zijn om een lager gerangschikte schuldeiser toch aan boord te ouden na reorganisatie, omdat deze nodig is voor de onderneming. Dat kan een aandeelhouder zijn, maar ook een schuldeiser of groep schuldeisers. De kritiek op de APR is daarom dat de APR te absoluut is en daardoor zijn doel voorbij kan schieten. Vanuit verschillende hoeken is dit in de consultatie opgemerkt.

Daarnaast is het wachten op de reactie van de Belastingdienst. De Belastingdienst heeft nu in de Leidraad Invordering 2008 opgenomen dat zij instemt met een (buitengerechtelijk) voorstel als de Belastingdienst het dubbele ontvangt van de gewone crediteuren. Onder de huidige APR zou is het de vraag of dat nog actueel is. Omdat de Belastingdienst een hogere rang heeft, mogen gewone (handels)crediteuren niets ontvangen onder de WHOA; dat zou in strijd zijn met de APR. Maar de Belastingdienst accepteert het buitengerechtelijk wel. een WHOA-akkoord met én de Belastingdienst én gewone crediteuren, is dus alleen mogelijk als de Belastingdienst het voorstel accepteert. Veel hangt nu dus af van het stemgedrag van de Belastingdienst. Het is de vraag of die afweging niet bij de rechter zou moeten liggen in plaats van bij de Belastingdienst.

De wetgever beoordeelt momenteel de uitkomsten van de consultatie. Daarna is het wachten op het wetsvoorstel dat aan de Tweede kamer wordt aangeboden. Het is niet ondenkbaar dat de Absolute Priority Rule dan weer wat wordt afgezwakt. Dat zou de flexibiliteit voor de praktijk ten goede komen.

Wet Homologatie Onderhands Akkoord

Wet Homologatie Onderhands Akkoord een aardverschuiving voor schuldeisers

rBedrijven in financieel zwaar weer moeten meer kans krijgen succesvol te reorganiseren, aldus de Nederlandse wetgever. Naar het voorbeeld van onder meer de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk verscheen op 5 september 2017 het voorstel ‘Wet homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement’ (‘WHOA’). Met dit wetsvoorstel kan een rechtbank overgaan tot homologatie (bevestiging) van een akkoord voor sanering en herstructurering van de schulden van een schuldenaar. Uit de publieke consultatie die in het najaar van 2017 plaatsvond bleek dat er in het algemeen veel steun is voor dit voorstel. Wij zien het als aardverschuiving voor schuldeisers.

Doel van de WHOA

De WHOA richt zich op ondernemingen die rendabele bedrijfsactiviteiten hebben, maar door een te zware schuldenlast toch insolvent dreigen te raken. Het doel is het reorganiserend vermogen van deze ondernemingen te versterken. Dit gebeurt door te voorkomen dat een kleine groep schuldeisers of aandeelhouders belangen van overige betrokkenen (zoals andere schuldeisers en werknemers) schaadt door op oneigenlijke gronden een herstructurering tegen te houden, waardoor een faillissement als enige optie over blijft.

Achtergrond van de WHOA

Momenteel is het reorganiserend vermogen van onderhands herstructureren, een faillissement of surseance van betaling beperkt. Het is vooral lastig een akkoord te bereiken met (groepen) schuldeisers, zij kunnen maar zeer beperkt tot een akkoord worden gedwongen. Als er enkele schuldeisers of aandeelhouders zijn die niet willen meewerken resteert veelal niets anders dan hen volledig tegemoet te komen (volledige betaling van de schuldeiser en/of rechten van de aandeelhouder ongemoeid laten). De WHOA beoogt dit probleem te verhelpen.

De WHOA in het kort

Met dit wetsvoorstel kan de rechtbank overgaan tot homologatie (bevestiging) van een akkoord voor sanering en herstructurering van de schulden van een schuldenaar. Schuldeisers of aandeelhouders die niet met het akkoord hebben ingestemd kunnen toch aan het akkoord worden gebonden. Een dergelijke regeling bestaat al geruime tijd in de Verenigde Staten en in het Verenigd Koninkrijk. De WHOA stelt voorop dat de schuldenaar eerst minnelijk probeert met zijn schuldeisers en aandeelhouders tot een akkoord te komen. Wanneer dit niet slaagt kan een akkoord onder de WHOA worden aangeboden. Dit dient te voldoen aan de volgende voorwaarden:

  1. De totstandkoming van het akkoord is noodzakelijk en toereikend om een dreigend faillissement van de onderneming af te wenden;
  2. Er is in ieder geval één categorie (hierna: klasse) van betrokken schuldeisers of aandeelhouders die het akkoord in ruime meerderheid steunt, en
  3. Het akkoord is Het gezamenlijke belang van de schuldeisers en aandeelhouders die bij het akkoord worden betrokken zijn gebaat bij het akkoord of gaan er in ieder geval niet op achteruit. Dit betekent tenminste dat:
  • De schuldeisers en aandeelhouders op basis van het akkoord niet in een wezenlijk slechtere positie komen dan in faillissement, en
  • De met het akkoord gemoeide herstructureringslasten, alsmede de waarde die met het akkoord kan worden gerealiseerd (dat wil zeggen de “going concern” waarde van de betrokken onderneming) eerlijk onder de klassen van schuldeisers en aandeelhouders wordt verdeeld.

Hoe gaat de WHOA praktisch in zijn werk?

Het uitgangspunt is dat de schuldenaar zelf het initiatief neemt tot een akkoord. Mocht de schuldenaar daar niet toe overgaan, dan kunnen ook schuldeisers het initiatief nemen. Schuldeisers kunnen de schuldenaar verzoeken een akkoord voor te stellen, of, als dat geen gevolg heeft, de rechter vragen een deskundige aan te stellen die een voorstel voor het akkoord kan opstellen. Het akkoord kan wijzigingen aanbrengen in (vorderings)rechten van alle categorieën schuldeisers. Ook rechten van derden, zoals borgen of hoofdelijk schuldenaren, kunnen worden gewijzigd. Dit maakt het mogelijk de herstructurering van een groep van ondernemingen in één keer af te wikkelen.

Lopende overeenkomsten

Onder de WHOA kunnen lopende verplichtingen uit overeenkomsten worden geherstructureerd. Bijvoorbeeld de huur van een kantoorpand die naar beneden moet worden bijgesteld om te voorkomen dat dit een, mogelijk, succesvolle reorganisatie verhindert. De schuldenaar kan de wederpartij hiertoe een voorstel doen. Stemt deze daarmee niet in, dan heeft de schuldenaar het recht de overeenkomst op te zeggen. De schadevordering die de wederpartij toekomt na wijziging of opzegging van de overeenkomst, kan de schuldenaar wel meenemen in het akkoord.

Werknemers

Werknemers vallen buiten het akkoord, hun positie kan niet door het akkoord worden aangetast. Wel moet de Ondernemingsraad (‘OR’) worden geïnformeerd en heeft de OR afhankelijk van de inhoud van het akkoord het recht om hierover te adviseren.

Aandeelhouders

Het akkoord kan de rechten van aandeelhouders aanpassen, zoals bij een “debt for equity swap”. Schuldeisers kunnen daarbij (tevens) aandeelhouder worden waardoor een WHOA-akkoord ook impact kan hebben op de zeggenschap binnen een onderneming.

Inhoud van het akkoord

Het staat de schuldenaar in beginsel vrij om zelf te bepalen wat hij zijn schuldeisers en aandeelhouders aanbiedt en hoe hij zijn akkoord inricht. Heeft een akkoord betrekking op verschillende categorieën van schuldeisers en aandeelhouders dan dient het akkoord te voorzien in een klassenindeling. Klassen moeten objectief worden ingedeeld, maar de schuldenaar is daarin vrij.

Stemmen over het akkoord

De klassen die een voorstel krijgen moeten daarover stemmen. Dat mag schriftelijk of via een vergadering, de stemgerechtigden moeten minimaal 8 dagen de tijd krijgen. Voor de stemuitslag gelden alleen uitgebrachte stemmen. De stemuitslag wordt aan de schuldeisers bekend gemaakt. Een voorstel voor het akkoord is aangenomen als 2/3 deel van de schuldeisers in één klasse instemt.

Verzoek aan de rechtbank

De aanbieder van het akkoord kan de rechtbank vragen dit voor iedereen verbindend te verklaren. Homologatie is mogelijk wanneer ten minste één klasse met het akkoord heeft ingestemd. De schuldenaar of deskundige kan dit aan de rechtbank vragen. De schuldeisers die tegen zijn, kunnen de rechtbank vragen de homologatie te weigeren.

Wel ingestemd?

Hebben alle klassen met het akkoord ingestemd, dan zal een homologatieverzoek toch door de rechtbank moeten worden afgewezen indien sprake is van een van de volgende algemene weigeringsgronden:

  • De procedurevoorschriften betreffende de aanbieding, de inhoud en de inrichting van het akkoord en de stemprocedure zijn niet correct toegepast;
  • Het akkoord is onredelijk omdat er schuldeisers of aandeelhouders zijn die door het akkoord in een wezenlijk slechtere positie zouden komen dan bij een faillissement, of
  • Er is sprake van één van de weigeringsgronden die nu reeds gelden voor het surseance- en het faillissementsakkoord.

Niet ingestemd?

Hebben niet alle klassen met het akkoord ingestemd, dan gelden enkele aanvullende weigeringsgronden. Deze houden in dat de rechtbank de homologatie van het akkoord ook zal moeten weigeren indien het akkoord een plan omvat dat er – kort gezegd – toe leidt dat de herstructureringslasten of de waarde die met het akkoord kan worden gerealiseerd (dat wil zeggen de going concern waarde van de betrokken onderneming) niet eerlijk onder de klassen van schuldeisers en aandeelhouders wordt verdeeld.

Gevolgen van een geslaagd akkoord

Na de homologatie is het akkoord verbindend voor alle schuldeisers en aandeelhouders die gerechtigd waren daarover te stemmen. Ook de schuldeisers of aandeelhouders die uiteindelijk geen stem hebben uitgebracht of tegen het akkoord hebben gestemd zijn aan het akkoord gebonden.

Extra hulpmiddelen

De Wet Homologatie Onderhands Akkoord biedt enkele extra hulpmiddelen om de effectiviteit van een akkoord te vergroten:

Afkoelingsperiode

Na de aanbieding van een akkoord kan de schuldenaar de rechter verzoeken een afkoelingsperiode af te kondigen. Dit kan jegens alle schuldeisers of een aantal van hen en duurt ten hoogste twee maal twee maanden. Tijdens de afkoelingsperiode kunnen de betreffende schuldeisers hun bevoegdheid tot verhaal op goederen die tot het vermogen van de schuldenaar behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van de schuldenaar bevinden, niet uitoefenen, tenzij met een machtiging van de rechtbank.

Aanhouding verzoek faillissement

Wordt na de aanbieding van een akkoord een faillissementsaanvraag ingediend, dan kan de schuldenaar de rechter verzoeken de behandeling van die aanvraag eveneens gedurende een termijn van ten hoogste twee maal twee maanden te schorsen.

Nieuwe financiering

De regels voor de curator om handelingen terug te draaien in een (onverhoopt) later faillissement worden beperkt. Dit beoogt de verstrekking van financiering ten behoeve van de totstandkoming van een akkoord te bevorderen. Wordt in het kader van een dergelijke financiering zekerheid verschaft en is daarbij voldaan aan bepaalde randvoorwaarden, dan kan de curator dit niet aantasten als het toch mis gaat.

Voor- en nadelen voor schuldeisers

De WHOA kan een grote impact hebben op de positie van schuldeisers, ook als ze een pandrecht, hypotheekrecht of retentierecht bezitten. Wij zien de volgende voordelen voor schuldeisers:

  • Zij kunnen zelf het initiatief nemen tot een WHOA-traject;
  • Vroegtijdig kan al worden ingezet op voorkoming van faillissement van de schuldenaar;
  • Als schuldeiser mag je niet in een slechtere positie komen dan bij faillissement.

De volgende (mogelijke) nadelen kunnen worden gedetecteerd:

  • Een schuldeiser moet goed opletten, in relatief korte tijd kan een schuldeiser worden geconfronteerd met een (bindend) akkoord;
  • Minderheden van schuldeisers kunnen (via het stemmen in klassen) de meerderheid ‘overrulen’.

Afsluiting

Het idee achter de Wet Homologatie Onderhands Akkoord is om in beginsel levensvatbare bedrijven te redden. Dat is een mooi streven. Wij zien echter wel enkele potentiële knelpunten in de praktijk. Voorkomen moet worden dat de wet gebruikt gaat worden als eenvoudige manier om schulden af te schudden, met andere woorden dat de Wet Homologatie Onderhands Akkoord een ‘schuldwasmachine’ wordt. Waarborgen zullen niet alleen in de wet moeten worden ingebouwd, maar ook in de uitvoering in de praktijk. Het is aan de wetgever, banken, turnaround professionals en creditmanagers om hierover na te denken en hier invulling aan te geven. Een richting kan zijn dat de insolventiepraktijk gezamenlijk tot een “WHOA-gedragscode” komt, om uitwassen te voorkomen. Dit begint met discussie en het uitwisselen van gedachten en standpunten.

rechters in de whoa

Rol van (insolventie)rechters in de WHOA

Rol van (insolventie)rechters in de WHOA

In het voorontwerp Wet homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement (‘WHOA’) speelt de (insolventie)rechter een centrale rol in geschilbeslechting (tussen schuldenaar, schuldeisers en aandeelhouders) en bij de (mogelijke) homologatie van het akkoord. WBRT signaleert dat het voorontwerp WHOA – mogelijk meer dan huidige faillissementsprocedures – vergt dat de (insolventie)rechter zich op een multidisciplinair terrein kan begeven met juridische-, bedrijfskundige- en waarderingsvraagstukken. In geschillen op deze terreinen dient de rechter steeds – met het oog op een efficiënte procedure – in een kort tijdsbestek te oordelen.

De gevolgen van een zogenoemd ‘dwangakkoord’ kunnen – bijvoorbeeld bij schuldeisers – snel tot geschillen en juridische procedures leiden. WBRT merkt op dat de rechter in het voorontwerp WHOA in een kort tijdsbestek – in ogenschouw genomen de maximale duur van vier maanden van een afkoelingsperiode en maximaal 14 dagen om nadat de uitslag van de stemming bekend is gemaakt te oordelen over een verzoek tot homologatie – heeft om te oordelen over geschillen tussen partijen.

Efficiënte geschilbeslechting vraagt dat (insolventie)rechters voldoende ervaring en expertise hebben op voornoemde terreinen en waar nodig (ambtshalve) toegang hebben tot deskundigenadvies. Daarbij zal ook doorlopende training van (insolventie)rechters zich ook moeten richten op juridische en bedrijfskundige aspecten van een akkoord. WBRT merkt op dat dit – alhoewel het buiten het huidige wetgevingskader valt – voldoende aandacht dient te krijgen zodat de WHOA een reële mogelijkheid op herstructurering biedt die met voldoende (effectieve) waarborgen is omkleed.

turnaround plan

Een turnaround met de WHOA

Een turnaround met de WHOA

Voor werkelijke levensvatbaarheid is naast financiële herstructurering ook (en met name) herstructurering van bedrijfsactiviteiten nodig. WBRT merkt op dat het voorontwerp WHOA zich met name richt op financiële herstructurering, zoals onder meer volgt uit artikel 374 van het voorontwerp Wet homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement (‘WHOA’). Daarin wordt vermeld welke informatie (in ieder geval) moeten worden verstrekt aan stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders, maar noemt nog geen turnaround plan.

10 elementen van het WHOA turnaround plan

WBRT acht het van belang dat naast een onafhankelijke waarderingstoets (of beter: als onderdeel van een waarderingstoets) een ‘WHOA-turnaround plan’ wordt gepresenteerd. Gebaseerd op wetenschappelijke onderzoek naar succes- en faalfactoren van turnarounds(1) zou een turnaround plan minimaal uit de volgende elementen moeten bestaan:

1.     Profielschets onderneming: focus op de vraag wat de oorzaken zijn van de problemen van de onderneming;

2.     Omgevingsanalyse: beeld van externe kansen en bedreigingen voor de onderneming;

3.     Operationele analyse: beeld van sterke en zwakke punten van de onderneming en hoe deze laatste worden weggenomen;

4.     Strategische intentie: beschrijving van het gewenste einddoel van de turnaround strategie (periode 1- 3 jaar);

5.     Turnaround strategie: uiteenzetting van de maatregelen die de onderneming aan het nemen is om het bedrijf weer gezond te maken;

6.     Operationeel actieplan: concrete uitwerking van operationele actieplannen in de komende periode (< 1 jaar);

7.     Financiële prognoses: overzicht van prognoses inzake kostensaneringen, omzetontwikkeling, cashflowontwikkeling;

8.     Waarderingsanalyse; waardering onderneming going-concern en in liquidatie, inclusief betekenis voor schuldeisers/financiers en financieringsbehoefte;

9.     Tijdschema; uiteenzetting van belangrijkste te behalen mijlpalen (kwartaal-halfjaar-jaar);

10.   Samenvatting.

Daarbij is het idee dat uit de financiële prognoses (nr. 7) de koppeling wordt gemaakt naar de waardering van de onderneming (nr. 8) en vandaaruit de concrete financieringsbehoefte, i.e. het te overbruggen tekort dat middels het WHOA-akkoord door schuldeisers en of aandeelhouders dient te worden opgevuld. Het zal aan de praktijk zijn om tot concrete (verdere) inrichting te komen van een raamwerk voor een WHOA-turnaround plan, dat binnen elk WHOA-traject aan schuldeisers (en de rechter) dient te worden gepresenteerd.

Het turnaround plan en de WHOA

Om het daadwerkelijke reorganiserende vermogen van bedrijven te vergroten dient ook herstructurering van bedrijfsactiviteiten plaats te vinden. WBRT meent dat dit in het voorontwerp WHOA dient te worden gewaarborgd. WBRT merkt op dat het verstrekken van een turnaround plan opgenomen zou kunnen worden in artikel 374 lid 1 van het voorontwerp WHOA. Bij algemene maatregel van bestuur (artikel 374 lid 3 van het voorontwerp WHOA) of op basis van in de praktijk te ontwikkelen ‘WHOA-turnaround principes’ kan de (minimale) inhoud van dit plan nader worden vormgegeven.

waarderingskwesties en waarderingsrichtlijnen

Waarderingskwesties bij de WHOA

Waarderingskwesties bij de WHOA

Artikel 374 lid 1 sub c van het voorontwerp Wet homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement (‘WHOA’) refereert aan de te verwachten waarde van de activa en de activiteiten van de schuldenaar indien het akkoord tot stand komt met vermelding van de gehanteerde waarderingsgrondslag, en de opbrengst die naar verwachting gerealiseerd kan worden bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement.

WBRT meent dat beperkte richtlijnen zijn opgenomen voor waarderingen binnen het voorontwerp WHOA, en dat nadere richtlijnen en standaarden essentieel zijn om onnodige discussies hierover te vermijden en misbruik van recht te voorkomen. De praktijk toont immers aan dat (buiten insolventie) vele procedures worden gevoerd over waarderingsuitkomsten, soms op onjuiste gronden. Nu het voorontwerp WHOA enerzijds lijkt te spreken over een going-concern waarde (i.e. de reorganisatiewaarde na akkoord met een herziene vermogensstructuur), en anderzijds over de liquidatiewaarde in een gesimuleerde faillissementssituatie, spelen verwachtingen en de gebruikte waarderingsgrondslag hierbij een prominente rol.

Verwachtingen in waarderingskwesties

Immers, verwachtingen betreffen een open norm die enkel is te toetsen aan de hand van het gevolg (i.e. de waarderingsuitkomst). Verwachtingen gaan over de toekomst en zijn gebaseerd op causaliteit (i.e. er is een relatie tussen oorzaak en gevolg), in tegenstelling tot voorspellingen zoals in veel bedrijfsplannen zijn opgenomen. Methodologie en consistentie bij het definiëren van verwachtingen is derhalve van groot belang. Zijn de verwachtingen mogelijk, aannemelijk of waarschijnlijk? En, hoe worden vormen van bias en preconcepties beperkt bij het opstellen van deze verwachtingen? In het licht van het voorontwerp WHOA dienen hiervoor waarborgen te worden ingebouwd.

Waarderingsrichtlijnen noodzakelijk

Hiervoor zijn waarderingsrichtlijnen noodzakelijk middels nader op te stellen ‘WHOA-waarderingsprincipes’. Het initiatief tot uitwerking van deze principes kan in de praktijk worden gelegd, in ogenschouw nemende dat Register Valuators aangesloten bij het Nederlands Instituut voor Register Valuators (NIRV) zijn opgeleid om een uitspraak te doen over waarderingsvraagstukken. Zij vallen onder beroepsregels en tuchtrecht, en kunnen hierbij een rol van betekenis spelen.

oneigenlijk gebruik

De WHOA en risico op oneigenlijk gebruik

De WHOA en risico op oneigenlijk gebruik

Met de Wet homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement (‘WHOA’) wordt toegekomen aan de vraag naar meer herstructureringsmogelijkheden voor ondernemingen in zwaar weer. Tegelijkertijd signaleert WBRT dat op meerdere plaatsen in het huidige voorontwerp ook een risico bestaat op oneigenlijk gebruik. We noemen twee voorbeelden: de positie van werknemers en van externe claims.

De positie van werknemers

Uit artikel 369 lid 9 van het voorontwerp WHOA volgt dat het akkoord geen wijzigingen kan aanbrengen in de rechten die werknemers hebben op grond van hun arbeidsovereenkomst. De memorie van toelichting onderstreept dit uitgangspunt en stelt dat voor het wijzigen van arbeidsovereenkomsten het traject uit de Wet Werk en Zekerheid dient te worden gevolgd. Voor andere wederkerige overeenkomsten biedt de voorgestelde wettekst juist wel de mogelijkheid om deze aan te passen of te ontbinden. Indien de overeenkomst wordt ontbonden moet schadevergoeding als gevolg van deze ontbinding worden meegenomen in het akkoord.

In de voorgestelde wettekst wordt geen bijzondere positie toegekend aan de transitievergoeding en andere vergoedingen die samenhangen met het (beëindigen) van de arbeidsovereenkomst. Daarbij ontstaat het risico dat voorafgaande aan het akkoord verplichtingen worden aangegaan, zoals betaling van transitievergoedingen en/of andere (beëindigings)vergoedingen, die vervolgens worden meegenomen in het akkoord. Daarmee wordt de uitzondering die de wettekst beoogt te creëren ten aanzien van arbeidsovereenkomsten omzeild. De wijziging van de arbeidsovereenkomst wordt de facto naar voren gehaald maar de gevolgen hiervan worden wel in het akkoord meegenomen. WBRT vraagt zich af of de wetgever in deze optie heeft voorzien en of zij deze toestaat.

Externe claims

Daarnaast signaleert WBRT dat in de voorgestelde wettekst geen bepaling is opgenomen die de positie van externe claims beoogt te reguleren. Daarmee rijst de vraag of schuldeisers nadat het akkoord is gehomologeerd nog een vordering tegen het bestuur kunnen instellen uit hoofde van de Beklamel-norm of andere aansprakelijkheidsnormen. WBRT acht het niet wenselijk dat normschendingen van voor het akkoord komen te vervallen als gevolg van een gehomologeerd akkoord.

Versterking vertrouwen tussen stakeholders

Het voorontwerp Wet homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement (‘WHOA’) beoogt met een snelle doorlooptijd en een doelgericht traject een (kosten)efficiënte procedure te bieden voor sanering van de schuldenlast van ondernemingen in financieel zwaar weer, maar met rendabele bedrijfsactiviteiten. De WHOA streeft ernaar om deal certainty te bieden. WBRT onderschrijft deze insteek van de regeling. Vertrouwen tussen de betrokken schuldenaar, schuldeisers en aandeelhouders is essentieel voor het realiseren van deze doelstellingen.

WBRT signaleert evenwel dat de gestelde afkoelingsperiode (in beginsel maximaal 2 maanden, met verlenging tot maximaal 4 maanden) aanzienlijk korter is dan de (maximale) duur die door de Europese Commissie is genoemd in onder meer haar aanbeveling uit 2014 en voorstel voor een herstructureringsrichtlijn uit 2016 (met een maximale afkoelingsperiode van in beginsel 4 maanden, met verlenging tot 12 maanden). Een snelle procedure is aan te moedigen, maar – met het oog op de beoogde uitkomst (instemming en homologatie van het akkoord) – mag dit geen doel op zich zijn. Daarmee rijst de vraag of de voorgestelde duur van de afkoelingsperiode van maximaal 4 maanden, zonder dat de rechter gelegenheid wordt geboden deze – slechts indien dit nodig is – te verlengen, voldoende gelegenheid aan schuldeisers en aandeelhouders biedt om een goed oordeel te kunnen vormen over het akkoord, met name in complexe herstructureringen.

Van informele reorganisatie naar de WHOA

Ondernemingen komen vrijwel nooit van de een op andere dag in de problemen. Veelal heeft al een langdurig proces van business failure drift plaatsgevonden, ook wanneer men van de voorgestelde Wet homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement (‘WHOA’) gebruik wil gaan maken. Daarbij hebben zowel interne als externe factoren aan dit driftproces bijgedragen. Het analyseren van de oorzaken en vandaaruit een turnaround plan formuleren en uitvoeren is de basis voor de weg naar duurzaam herstel van de onderneming, wat het bewijs is van daadwerkelijke levensvatbaarheid.

Herstructurering van financiën èn van bedrijfsactiviteiten

De praktijk toont aan dat zowel herstructurering van bedrijfsactiviteiten (maatregelen gericht op herstel van de strategische positie en operationele winstgevendheid) en financiële herstructurering (maatregelen gericht op verbetering van de financieringsstructuur) hierbij van belang zijn. Echter, wel in deze volgorde. Ergo, het financieel herstructureren van een onderneming heeft geen zin wanneer het onderliggende businessmodel met de operationele processen (bijvoorbeeld het verkoop- en marketingproces) niet op orde zijn.

De weg naar een ‘levensvatbare’ onderneming

De vraag wat een levensvatbare onderneming is (het voorontwerp WHOA verwijst overigens naar rendabel) blijkt lastig te beantwoorden, daarvoor is geen objectief criterium. WBRT spreekt liever over een in beginsel levensvatbare onderneming, waarbij het aan de onderneming is om aan te tonen dat hiervan sprake is aan de betrokken schuldeisers in het WHOA-traject. De werkelijke levensvatbaarheid van een onderneming wordt uiteindelijk door herstructurering van bedrijfsactiviteiten bereikt. Financiële herstructurering (lees: een WHOA-akkoord) kan daarbij een hulpmiddel zijn, waarbij ook bedacht dient te worden dat dit feitelijk een ‘option of last resort’ is. In gewoon Nederlands: een ‘paardenmiddel’.

‘Rational’ en ‘Strategical hold-outs’

De gedachte achter de WHOA is dat schuldeisers en de schuldenaar er zelf (vrijwillig) niet uitkomen, en dat dit een ongewenste situatie oplevert. Een schuldeiser stemt bijvoorbeeld op basis van rationele gronden niet in met voorstellen van de schuldenaar omdat het voorstel te nadelig is (ook wel: rational hold-out) of uit strategisch oogpunt omdat daarmee een hogere (eigen) opbrengst kan worden nagestreefd (ook wel: strategic hold-out). Het voorontwerp WHOA biedt verdergaande mogelijkheden om partijen te dwingen – met name bij strategic hold-outs – ‘akkoord’ te gaan, om daarmee meer gewenst gedrag en bovenal een gewenste einduitkomst te bewerkstelligen. Het recht gaat uit van gedragingen – schuldeisers geven niet vrijwillig hun rechten op – en probeert daar verandering in aan te brengen: een betere uitkomst in de vorm van een hogere waarde (lees: voorkoming van faillissement) van de voorzienbaar insolvente onderneming.

Het WHOA-akkoord: snel en (relatief) goedkoop?

De wetgever heeft zich bij het opstellen van het voorontwerp Wet homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement (‘WHOA’) laten inspireren door vergelijkbare regelgeving in (onder andere) de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk: de scheme of arrangements en Chapter 11. Wanneer gekeken wordt naar die procedures, valt direct op dat daarmee hoge kosten gepaard gaan. Een Chapter 11 procedure is slechts weggelegd voor grote bedrijven; de kosten kunnen zomaar oplopen tot 10 of 20 miljoen dollar. Ook is de doorloopsnelheid van (bijvoorbeeld) een Chapter 11 procedure met circa één jaar lang te noemen.

Met die mankementen in het achterhoofd lijkt de Nederlandse wetgever zichzelf (o.a.) een tweetal doelen te hebben gesteld; een akkoord moet snel en goedkoop zijn. Natuurlijk zijn beide begrippen subjectief, maar dat het geen jaren moet duren en miljoenen moet kosten moge duidelijk zijn. De deal certainty moet gewaarborgd zijn.

WBRT meent dat beide doelstellingen op basis van de huidige versie van het wetsvoorstel zijn behaald. De doorloopsnelheid is met enkele weken snel te noemen. Ook is de verwachting dat de kosten (relatief) beperkt zullen zijn, waardoor het instrument niet alleen toepasbaar is voor grote bedrijven. WBRT signaleert wel dat een snelle doorlooptijd mogelijk afbreuk doet aan rechten van schuldeisers. Het is namelijk moeilijk om alle noodzakelijke juridische en financiële toetsen uit te voeren in een paar weken. De wetgever moet daarbij een lastige afweging maken; de snelheid en haalbaarheid van een akkoord moet worden afgewogen tegen de waarborgen voor schuldeisers.

WBRT heeft de wetgever daar op gewezen in haar consulatiebijdrage. De praktijk heeft veelvuldig gebruik gemaakt van de mogelijkheid om een consultatiebijdrage in te sturen. Op moment van schrijven zijn 15 bijdragen ingestuurd, waaronder de bijdrage van WBRT. De bal ligt nu weer bij de wetgever.

Wordt vervolgd!