waarderingskwesties en waarderingsrichtlijnen

Waarderingskwesties bij de WHOA

Waarderingskwesties bij de WHOA

Artikel 374 lid 1 sub c van het voorontwerp Wet homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement (‘WHOA’) refereert aan de te verwachten waarde van de activa en de activiteiten van de schuldenaar indien het akkoord tot stand komt met vermelding van de gehanteerde waarderingsgrondslag, en de opbrengst die naar verwachting gerealiseerd kan worden bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement.

WBRT meent dat beperkte richtlijnen zijn opgenomen voor waarderingen binnen het voorontwerp WHOA, en dat nadere richtlijnen en standaarden essentieel zijn om onnodige discussies hierover te vermijden en misbruik van recht te voorkomen. De praktijk toont immers aan dat (buiten insolventie) vele procedures worden gevoerd over waarderingsuitkomsten, soms op onjuiste gronden. Nu het voorontwerp WHOA enerzijds lijkt te spreken over een going-concern waarde (i.e. de reorganisatiewaarde na akkoord met een herziene vermogensstructuur), en anderzijds over de liquidatiewaarde in een gesimuleerde faillissementssituatie, spelen verwachtingen en de gebruikte waarderingsgrondslag hierbij een prominente rol.

Verwachtingen in waarderingskwesties

Immers, verwachtingen betreffen een open norm die enkel is te toetsen aan de hand van het gevolg (i.e. de waarderingsuitkomst). Verwachtingen gaan over de toekomst en zijn gebaseerd op causaliteit (i.e. er is een relatie tussen oorzaak en gevolg), in tegenstelling tot voorspellingen zoals in veel bedrijfsplannen zijn opgenomen. Methodologie en consistentie bij het definiëren van verwachtingen is derhalve van groot belang. Zijn de verwachtingen mogelijk, aannemelijk of waarschijnlijk? En, hoe worden vormen van bias en preconcepties beperkt bij het opstellen van deze verwachtingen? In het licht van het voorontwerp WHOA dienen hiervoor waarborgen te worden ingebouwd.

Waarderingsrichtlijnen noodzakelijk

Hiervoor zijn waarderingsrichtlijnen noodzakelijk middels nader op te stellen ‘WHOA-waarderingsprincipes’. Het initiatief tot uitwerking van deze principes kan in de praktijk worden gelegd, in ogenschouw nemende dat Register Valuators aangesloten bij het Nederlands Instituut voor Register Valuators (NIRV) zijn opgeleid om een uitspraak te doen over waarderingsvraagstukken. Zij vallen onder beroepsregels en tuchtrecht, en kunnen hierbij een rol van betekenis spelen.

/0 Reacties/door
oneigenlijk gebruik

De WHOA en risico op oneigenlijk gebruik

De WHOA en risico op oneigenlijk gebruik

Met de Wet homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement (‘WHOA’) wordt toegekomen aan de vraag naar meer herstructureringsmogelijkheden voor ondernemingen in zwaar weer. Tegelijkertijd signaleert WBRT dat op meerdere plaatsen in het huidige voorontwerp ook een risico bestaat op oneigenlijk gebruik. We noemen twee voorbeelden: de positie van werknemers en van externe claims.

De positie van werknemers

Uit artikel 369 lid 9 van het voorontwerp WHOA volgt dat het akkoord geen wijzigingen kan aanbrengen in de rechten die werknemers hebben op grond van hun arbeidsovereenkomst. De memorie van toelichting onderstreept dit uitgangspunt en stelt dat voor het wijzigen van arbeidsovereenkomsten het traject uit de Wet Werk en Zekerheid dient te worden gevolgd. Voor andere wederkerige overeenkomsten biedt de voorgestelde wettekst juist wel de mogelijkheid om deze aan te passen of te ontbinden. Indien de overeenkomst wordt ontbonden moet schadevergoeding als gevolg van deze ontbinding worden meegenomen in het akkoord.

In de voorgestelde wettekst wordt geen bijzondere positie toegekend aan de transitievergoeding en andere vergoedingen die samenhangen met het (beëindigen) van de arbeidsovereenkomst. Daarbij ontstaat het risico dat voorafgaande aan het akkoord verplichtingen worden aangegaan, zoals betaling van transitievergoedingen en/of andere (beëindigings)vergoedingen, die vervolgens worden meegenomen in het akkoord. Daarmee wordt de uitzondering die de wettekst beoogt te creëren ten aanzien van arbeidsovereenkomsten omzeild. De wijziging van de arbeidsovereenkomst wordt de facto naar voren gehaald maar de gevolgen hiervan worden wel in het akkoord meegenomen. WBRT vraagt zich af of de wetgever in deze optie heeft voorzien en of zij deze toestaat.

Externe claims

Daarnaast signaleert WBRT dat in de voorgestelde wettekst geen bepaling is opgenomen die de positie van externe claims beoogt te reguleren. Daarmee rijst de vraag of schuldeisers nadat het akkoord is gehomologeerd nog een vordering tegen het bestuur kunnen instellen uit hoofde van de Beklamel-norm of andere aansprakelijkheidsnormen. WBRT acht het niet wenselijk dat normschendingen van voor het akkoord komen te vervallen als gevolg van een gehomologeerd akkoord.

/0 Reacties/door

Versterking vertrouwen tussen stakeholders

Het voorontwerp Wet homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement (‘WHOA’) beoogt met een snelle doorlooptijd en een doelgericht traject een (kosten)efficiënte procedure te bieden voor sanering van de schuldenlast van ondernemingen in financieel zwaar weer, maar met rendabele bedrijfsactiviteiten. De WHOA streeft ernaar om deal certainty te bieden. WBRT onderschrijft deze insteek van de regeling. Vertrouwen tussen de betrokken schuldenaar, schuldeisers en aandeelhouders is essentieel voor het realiseren van deze doelstellingen.

WBRT signaleert evenwel dat de gestelde afkoelingsperiode (in beginsel maximaal 2 maanden, met verlenging tot maximaal 4 maanden) aanzienlijk korter is dan de (maximale) duur die door de Europese Commissie is genoemd in onder meer haar aanbeveling uit 2014 en voorstel voor een herstructureringsrichtlijn uit 2016 (met een maximale afkoelingsperiode van in beginsel 4 maanden, met verlenging tot 12 maanden). Een snelle procedure is aan te moedigen, maar – met het oog op de beoogde uitkomst (instemming en homologatie van het akkoord) – mag dit geen doel op zich zijn. Daarmee rijst de vraag of de voorgestelde duur van de afkoelingsperiode van maximaal 4 maanden, zonder dat de rechter gelegenheid wordt geboden deze – slechts indien dit nodig is – te verlengen, voldoende gelegenheid aan schuldeisers en aandeelhouders biedt om een goed oordeel te kunnen vormen over het akkoord, met name in complexe herstructureringen.

/0 Reacties/door

Van informele reorganisatie naar de WHOA

Ondernemingen komen vrijwel nooit van de een op andere dag in de problemen. Veelal heeft al een langdurig proces van business failure drift plaatsgevonden, ook wanneer men van de voorgestelde Wet homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement (‘WHOA’) gebruik wil gaan maken. Daarbij hebben zowel interne als externe factoren aan dit driftproces bijgedragen. Het analyseren van de oorzaken en vandaaruit een turnaround plan formuleren en uitvoeren is de basis voor de weg naar duurzaam herstel van de onderneming, wat het bewijs is van daadwerkelijke levensvatbaarheid.

Herstructurering van financiën èn van bedrijfsactiviteiten

De praktijk toont aan dat zowel herstructurering van bedrijfsactiviteiten (maatregelen gericht op herstel van de strategische positie en operationele winstgevendheid) en financiële herstructurering (maatregelen gericht op verbetering van de financieringsstructuur) hierbij van belang zijn. Echter, wel in deze volgorde. Ergo, het financieel herstructureren van een onderneming heeft geen zin wanneer het onderliggende businessmodel met de operationele processen (bijvoorbeeld het verkoop- en marketingproces) niet op orde zijn.

De weg naar een ‘levensvatbare’ onderneming

De vraag wat een levensvatbare onderneming is (het voorontwerp WHOA verwijst overigens naar rendabel) blijkt lastig te beantwoorden, daarvoor is geen objectief criterium. WBRT spreekt liever over een in beginsel levensvatbare onderneming, waarbij het aan de onderneming is om aan te tonen dat hiervan sprake is aan de betrokken schuldeisers in het WHOA-traject. De werkelijke levensvatbaarheid van een onderneming wordt uiteindelijk door herstructurering van bedrijfsactiviteiten bereikt. Financiële herstructurering (lees: een WHOA-akkoord) kan daarbij een hulpmiddel zijn, waarbij ook bedacht dient te worden dat dit feitelijk een ‘option of last resort’ is. In gewoon Nederlands: een ‘paardenmiddel’.

‘Rational’ en ‘Strategical hold-outs’

De gedachte achter de WHOA is dat schuldeisers en de schuldenaar er zelf (vrijwillig) niet uitkomen, en dat dit een ongewenste situatie oplevert. Een schuldeiser stemt bijvoorbeeld op basis van rationele gronden niet in met voorstellen van de schuldenaar omdat het voorstel te nadelig is (ook wel: rational hold-out) of uit strategisch oogpunt omdat daarmee een hogere (eigen) opbrengst kan worden nagestreefd (ook wel: strategic hold-out). Het voorontwerp WHOA biedt verdergaande mogelijkheden om partijen te dwingen – met name bij strategic hold-outs – ‘akkoord’ te gaan, om daarmee meer gewenst gedrag en bovenal een gewenste einduitkomst te bewerkstelligen. Het recht gaat uit van gedragingen – schuldeisers geven niet vrijwillig hun rechten op – en probeert daar verandering in aan te brengen: een betere uitkomst in de vorm van een hogere waarde (lees: voorkoming van faillissement) van de voorzienbaar insolvente onderneming.

/0 Reacties/door

Het WHOA-akkoord: snel en (relatief) goedkoop?

De wetgever heeft zich bij het opstellen van het voorontwerp Wet homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement (‘WHOA’) laten inspireren door vergelijkbare regelgeving in (onder andere) de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk: de scheme of arrangements en Chapter 11. Wanneer gekeken wordt naar die procedures, valt direct op dat daarmee hoge kosten gepaard gaan. Een Chapter 11 procedure is slechts weggelegd voor grote bedrijven; de kosten kunnen zomaar oplopen tot 10 of 20 miljoen dollar. Ook is de doorloopsnelheid van (bijvoorbeeld) een Chapter 11 procedure met circa één jaar lang te noemen.

Met die mankementen in het achterhoofd lijkt de Nederlandse wetgever zichzelf (o.a.) een tweetal doelen te hebben gesteld; een akkoord moet snel en goedkoop zijn. Natuurlijk zijn beide begrippen subjectief, maar dat het geen jaren moet duren en miljoenen moet kosten moge duidelijk zijn. De deal certainty moet gewaarborgd zijn.

WBRT meent dat beide doelstellingen op basis van de huidige versie van het wetsvoorstel zijn behaald. De doorloopsnelheid is met enkele weken snel te noemen. Ook is de verwachting dat de kosten (relatief) beperkt zullen zijn, waardoor het instrument niet alleen toepasbaar is voor grote bedrijven. WBRT signaleert wel dat een snelle doorlooptijd mogelijk afbreuk doet aan rechten van schuldeisers. Het is namelijk moeilijk om alle noodzakelijke juridische en financiële toetsen uit te voeren in een paar weken. De wetgever moet daarbij een lastige afweging maken; de snelheid en haalbaarheid van een akkoord moet worden afgewogen tegen de waarborgen voor schuldeisers.

WBRT heeft de wetgever daar op gewezen in haar consulatiebijdrage. De praktijk heeft veelvuldig gebruik gemaakt van de mogelijkheid om een consultatiebijdrage in te sturen. Op moment van schrijven zijn 15 bijdragen ingestuurd, waaronder de bijdrage van WBRT. De bal ligt nu weer bij de wetgever.

Wordt vervolgd!

/1 Reactie/door
succesfactoren in informele reorganisaties

Succesfactoren in informele reorganisaties

Wetenschappelijk onderzoek laat verschillende succesfactoren zien die de kans van slagen van een zogenoemde informele reorganisatie – een herstructureringsproces dat plaatsvindt zonder gebruikmaking van juridische dwangmiddelen en veelal gericht op een akkoord met schuldeisers – vergroot. Ook voor de toepassing van de Wet homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement (‘WHOA’) biedt dat relevante inzichten.

Wanneer partijen met de volgende factoren rekening houden wordt de kans op een succesvolle reorganisatie verhoogd:

  1. Adequate herstructurering van bedrijfsactiviteiten door het management (bij voorkeur met hulp van derden);
  2. Het betrekken van belangrijke belanghebbenden (lees: financiers, schuldeisers) in het reorganisatieproces;
  3. Transparantie (ten opzichte van belangrijke belanghebbenden) ten aanzien van de financiële situatie en de voorgenomen reorganisatie; en
  4. Inbreng van risicodragend kapitaal (al dan niet in de vorm van een overname door een derde partij).

Communicatie, transparantie en vertrouwen

Uit de opsomming blijkt dat aspecten als ‘het betrekken van schuldeisers’, ‘transparantie’ en ‘vertrouwen’ een belangrijke bijdrage leveren aan een hogere slagingskans van informele reorganisaties. ‘Druk leggen’ op partijen werd nadrukkelijk niet als succesfactor benoemd, eerder als mogelijke faalfactor. In het onderzoek werd dan ook geconcludeerd dat bevordering van mediation en ook soft law in de vorm van richtlijnen en principes gericht op het ‘samen eruit komen’ waarschijnlijk meer soelaas biedt bij financiële moeilijkheden dan openbare reorganisatieprocedures gericht op dwangakkoorden.

De WHOA: Geen ‘easy way out’

Uit recenter onderzoek komt specifiek naar voren dat de houding van het management en haar adviseurs richting schuldeisers (lees: tone of voice) een (statistisch) significante invloed heeft op de bereidheid van schuldeisers om al dan niet mee te werken aan een akkoord. Een ‘coöperatieve houding’ loont derhalve ten opzichte van ‘druk leggen’, waarbij het tevens van belang is dat de onderneming in nood in staat is de schuldeisers ervan te overtuigen dat de onderneming levensvatbaar is.

Met andere woorden, het gebruik van WHOA als reorganisatie-instrument dient niet lichtvoetig te worden ingezet noch dient het te worden gezien als de panacee voor ondernemingen in zwaar weer om eenvoudig schulden af te wimpelen (‘WHOA als schuld-wasmachine’).

/0 Reacties/door