Het voorontwerp Wet homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement (‘WHOA’) beoogt met een snelle doorlooptijd en een doelgericht traject een (kosten)efficiënte procedure te bieden voor sanering van de schuldenlast van ondernemingen in financieel zwaar weer, maar met rendabele bedrijfsactiviteiten. De WHOA streeft ernaar om deal certainty te bieden. WBRT onderschrijft deze insteek van de regeling. Vertrouwen tussen de betrokken schuldenaar, schuldeisers en aandeelhouders is essentieel voor het realiseren van deze doelstellingen.

WBRT signaleert evenwel dat de gestelde afkoelingsperiode (in beginsel maximaal 2 maanden, met verlenging tot maximaal 4 maanden) aanzienlijk korter is dan de (maximale) duur die door de Europese Commissie is genoemd in onder meer haar aanbeveling uit 2014 en voorstel voor een herstructureringsrichtlijn uit 2016 (met een maximale afkoelingsperiode van in beginsel 4 maanden, met verlenging tot 12 maanden). Een snelle procedure is aan te moedigen, maar – met het oog op de beoogde uitkomst (instemming en homologatie van het akkoord) – mag dit geen doel op zich zijn. Daarmee rijst de vraag of de voorgestelde duur van de afkoelingsperiode van maximaal 4 maanden, zonder dat de rechter gelegenheid wordt geboden deze – slechts indien dit nodig is – te verlengen, voldoende gelegenheid aan schuldeisers en aandeelhouders biedt om een goed oordeel te kunnen vormen over het akkoord, met name in complexe herstructureringen.

Ondernemingen komen vrijwel nooit van de een op andere dag in de problemen. Veelal heeft al een langdurig proces van business failure drift plaatsgevonden, ook wanneer men van de voorgestelde Wet homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement (‘WHOA’) gebruik wil gaan maken. Daarbij hebben zowel interne als externe factoren aan dit driftproces bijgedragen. Het analyseren van de oorzaken en vandaaruit een turnaround plan formuleren en uitvoeren is de basis voor de weg naar duurzaam herstel van de onderneming, wat het bewijs is van daadwerkelijke levensvatbaarheid.

Herstructurering van financiën èn van bedrijfsactiviteiten

De praktijk toont aan dat zowel herstructurering van bedrijfsactiviteiten (maatregelen gericht op herstel van de strategische positie en operationele winstgevendheid) en financiële herstructurering (maatregelen gericht op verbetering van de financieringsstructuur) hierbij van belang zijn. Echter, wel in deze volgorde. Ergo, het financieel herstructureren van een onderneming heeft geen zin wanneer het onderliggende businessmodel met de operationele processen (bijvoorbeeld het verkoop- en marketingproces) niet op orde zijn.

De weg naar een ‘levensvatbare’ onderneming

De vraag wat een levensvatbare onderneming is (het voorontwerp WHOA verwijst overigens naar rendabel) blijkt lastig te beantwoorden, daarvoor is geen objectief criterium. WBRT spreekt liever over een in beginsel levensvatbare onderneming, waarbij het aan de onderneming is om aan te tonen dat hiervan sprake is aan de betrokken schuldeisers in het WHOA-traject. De werkelijke levensvatbaarheid van een onderneming wordt uiteindelijk door herstructurering van bedrijfsactiviteiten bereikt. Financiële herstructurering (lees: een WHOA-akkoord) kan daarbij een hulpmiddel zijn, waarbij ook bedacht dient te worden dat dit feitelijk een ‘option of last resort’ is. In gewoon Nederlands: een ‘paardenmiddel’.

‘Rational’ en ‘Strategical hold-outs’

De gedachte achter de WHOA is dat schuldeisers en de schuldenaar er zelf (vrijwillig) niet uitkomen, en dat dit een ongewenste situatie oplevert. Een schuldeiser stemt bijvoorbeeld op basis van rationele gronden niet in met voorstellen van de schuldenaar omdat het voorstel te nadelig is (ook wel: rational hold-out) of uit strategisch oogpunt omdat daarmee een hogere (eigen) opbrengst kan worden nagestreefd (ook wel: strategic hold-out). Het voorontwerp WHOA biedt verdergaande mogelijkheden om partijen te dwingen – met name bij strategic hold-outs – ‘akkoord’ te gaan, om daarmee meer gewenst gedrag en bovenal een gewenste einduitkomst te bewerkstelligen. Het recht gaat uit van gedragingen – schuldeisers geven niet vrijwillig hun rechten op – en probeert daar verandering in aan te brengen: een betere uitkomst in de vorm van een hogere waarde (lees: voorkoming van faillissement) van de voorzienbaar insolvente onderneming.

De wetgever heeft zich bij het opstellen van het voorontwerp Wet homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement (‘WHOA’) laten inspireren door vergelijkbare regelgeving in (onder andere) de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk: de scheme of arrangements en Chapter 11. Wanneer gekeken wordt naar die procedures, valt direct op dat daarmee hoge kosten gepaard gaan. Een Chapter 11 procedure is slechts weggelegd voor grote bedrijven; de kosten kunnen zomaar oplopen tot 10 of 20 miljoen dollar. Ook is de doorloopsnelheid van (bijvoorbeeld) een Chapter 11 procedure met circa één jaar lang te noemen.

Met die mankementen in het achterhoofd lijkt de Nederlandse wetgever zichzelf (o.a.) een tweetal doelen te hebben gesteld; een akkoord moet snel en goedkoop zijn. Natuurlijk zijn beide begrippen subjectief, maar dat het geen jaren moet duren en miljoenen moet kosten moge duidelijk zijn. De deal certainty moet gewaarborgd zijn.

WBRT meent dat beide doelstellingen op basis van de huidige versie van het wetsvoorstel zijn behaald. De doorloopsnelheid is met enkele weken snel te noemen. Ook is de verwachting dat de kosten (relatief) beperkt zullen zijn, waardoor het instrument niet alleen toepasbaar is voor grote bedrijven. WBRT signaleert wel dat een snelle doorlooptijd mogelijk afbreuk doet aan rechten van schuldeisers. Het is namelijk moeilijk om alle noodzakelijke juridische en financiële toetsen uit te voeren in een paar weken. De wetgever moet daarbij een lastige afweging maken; de snelheid en haalbaarheid van een akkoord moet worden afgewogen tegen de waarborgen voor schuldeisers.

WBRT heeft de wetgever daar op gewezen in haar consulatiebijdrage. De praktijk heeft veelvuldig gebruik gemaakt van de mogelijkheid om een consultatiebijdrage in te sturen. Op moment van schrijven zijn 15 bijdragen ingestuurd, waaronder de bijdrage van WBRT. De bal ligt nu weer bij de wetgever.

Wordt vervolgd!

succesfactoren in informele reorganisaties

Wetenschappelijk onderzoek laat verschillende succesfactoren zien die de kans van slagen van een zogenoemde informele reorganisatie – een herstructureringsproces dat plaatsvindt zonder gebruikmaking van juridische dwangmiddelen en veelal gericht op een akkoord met schuldeisers – vergroot. Ook voor de toepassing van de Wet homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement (‘WHOA’) biedt dat relevante inzichten.

Wanneer partijen met de volgende factoren rekening houden wordt de kans op een succesvolle reorganisatie verhoogd:

  1. Adequate herstructurering van bedrijfsactiviteiten door het management (bij voorkeur met hulp van derden);
  2. Het betrekken van belangrijke belanghebbenden (lees: financiers, schuldeisers) in het reorganisatieproces;
  3. Transparantie (ten opzichte van belangrijke belanghebbenden) ten aanzien van de financiële situatie en de voorgenomen reorganisatie; en
  4. Inbreng van risicodragend kapitaal (al dan niet in de vorm van een overname door een derde partij).

Communicatie, transparantie en vertrouwen

Uit de opsomming blijkt dat aspecten als ‘het betrekken van schuldeisers’, ‘transparantie’ en ‘vertrouwen’ een belangrijke bijdrage leveren aan een hogere slagingskans van informele reorganisaties. ‘Druk leggen’ op partijen werd nadrukkelijk niet als succesfactor benoemd, eerder als mogelijke faalfactor. In het onderzoek werd dan ook geconcludeerd dat bevordering van mediation en ook soft law in de vorm van richtlijnen en principes gericht op het ‘samen eruit komen’ waarschijnlijk meer soelaas biedt bij financiële moeilijkheden dan openbare reorganisatieprocedures gericht op dwangakkoorden.

De WHOA: Geen ‘easy way out’

Uit recenter onderzoek komt specifiek naar voren dat de houding van het management en haar adviseurs richting schuldeisers (lees: tone of voice) een (statistisch) significante invloed heeft op de bereidheid van schuldeisers om al dan niet mee te werken aan een akkoord. Een ‘coöperatieve houding’ loont derhalve ten opzichte van ‘druk leggen’, waarbij het tevens van belang is dat de onderneming in nood in staat is de schuldeisers ervan te overtuigen dat de onderneming levensvatbaar is.

Met andere woorden, het gebruik van WHOA als reorganisatie-instrument dient niet lichtvoetig te worden ingezet noch dient het te worden gezien als de panacee voor ondernemingen in zwaar weer om eenvoudig schulden af te wimpelen (‘WHOA als schuld-wasmachine’).