Naar een flexibeler ‘Absolute Priority Rule’?

Absolute Priority Rule

Het wetsvoorstel voor de WHOA kent een zogenaamde Absolute Priority Rule (APR). De APR staat in artikel 381 lid 4 van het wetsvoorstel. In een eerdere versie van het wetsvoorstel ontbrak deze regel en dat stuitte op kritiek, omdat zonder deze regel de onderlinge rang van schuldeisers niet gewaarborgd zou zijn.

De APR beoogt juist dat te realiseren. Tussen schuldeisers die met elkaar concurreren over een bepaalde opbrengst, geldt een rangorde. Die rangorde volgt uit de wet. De wet kent allerlei voorrangsregels, die in essentie zeggen wie zich als eerste op een opbrengst mag verhalen en wie achteraan moet aansluiten. Die rangorde is bij uitstek in faillissement van belang en de curator die de boedel afwikkelt, moet deze volgen.

Het nut van de Absolute Priority Rule

De onderlinge rangorde tussen schuldeisers heeft pas betekenis op het moment dat er sprake is van samenloop van schuldeisers, waarbij zij niet allemaal kunnen worden voldaan uit de opbrengst. Is er slechts één schuldeiser of kunnen alle schuldeisers betaald worden uit de opbrengst, dan is er geen probleem en is de rangorde niet relevant.

In het algemeen gaat deze rangorde dus pas spelen in situaties van faillissement (of surseance van betaling). In die gevallen is er doorgaans onvoldoende actief om alle schulden te voldoen. Buiten faillissement, als crediteuren verhaal zoeken is deze rangorde in eerste instantie dus niet van belang. Als een schuldeiser beslag legt, hoeft hij geen rekening te houden met eventuele andere, hoger gerangschikte schuldeisers. Pas als andere schuldeisers ook beslag leggen komt de rangorde om de hoek kijken.

In situaties waar sprake is van samenloop van schuldeisers is de rangorde dus van groot belang. Echter, ook in aanverwante situaties speelt de rangorde een rol. Bijvoorbeeld bij een buitengerechtelijke crediteurenakkoord. De schuldenaar die zijn schuldeisers een voorstel wil doen om zijn schuldenlast te saneren, zal rekening moeten houden met de rang van schuldeisers. Ook de Belastingdienst heeft in de Leidraad Invordering 2008 opgenomen dat zij, vanwege haarfiscaal voorrecht, alleen meewerkt aan een buitengerechtelijke crediteurenakkoord wanneer de Belastingdienst het dubbele percentage krijgt aangeboden van de gewone (concurrente) schuldeisers.

Het ligt daarom voor de hand dat ook in de WHOA rekening wordt gehouden met de onderlinge rangorde tussen schuldeisers en deze niet mag worden gepasseerd. Daarvoor is de APR bedoeld; de APR beoogt te voorkomen dat een akkoord wordt gehomologeerd, dat in strijd is met de wettelijke rangorde.

De Absolute Priority Rule in het wetsvoorstel

In het wetsvoorstel is dit als volgt weergegeven:

De rechtbank zal de homologatie van een akkoord waarmee niet alle klassen hebben ingestemd, weigeren indien daartoe een verzoek wordt ingediend door één of meer schuldeisers of aandeelhouders die zelf tegen het akkoord hebben gestemd en zijn ingedeeld in een klasse die niet met het akkoord heeft ingestemd en bestaat uit:

  1. schuldeisers of aandeelhouders die op basis van het akkoord rechten zouden krijgen die een lagere waarde hebben dan het bedrag van de vorderingen of het nominale bedrag van de aandelen waarvoor zij in die klasse behoren te zijn ingedeeld, terwijl er één of meer andere klassen zijn van schuldeisers of aandeelhouders met een lagere rang die op basis van het akkoord rechten krijgen of behouden, tenzij de verkrijging van deze rechten een marktconforme tegenprestatie vormt voor de verschaffing van een krediet in de vorm van een geldlening of van nieuw kapitaal door de laatst genoemde schuldeisers of aandeelhouders;

  2. schuldeisers of aandeelhouders die op basis van het akkoord rechten zouden krijgen die een lagere waarde hebben dan het bedrag van de vorderingen of het nominale bedrag van de aandelen waarvoor zij in die klasse behoren te zijn ingedeeld, terwijl er één of meer andere klassen zijn van schuldeisers of aandeelhouders met een hogere rang die op basis van het akkoord rechten krijgen die een hogere waarde hebben dan het bedrag van de vorderingen of het nominale bedrag van de aandelen waarvoor zij in die klasse behoren te zijn ingedeeld;

  3. schuldeisers of aandeelhouders die zonder redelijk grond op basis van het akkoord rechten zouden krijgen die in verhouding een lagere waarde hebben dan de rechten die een andere klasse van schuldeisers of aandeelhouders krijgen met een gelijke rang als die van de eerst genoemde schuldeisers of aandeelhouders;

  4. schuldeisers of aandeelhouders van wie de rechten op basis van het akkoord gewijzigd worden, terwijl er andere schuldeisers of aandeelhouders zijn met een gelijke of lagere rang die zonder redelijke grond buiten het akkoord blijven, of  schuldeisers die op basis van het akkoord geen aanspraak kunnen maken op een uitkering in geld ter hoogte van het bedrag dat zij bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement naar verwachting aan betaling in geld zouden ontvangen.

Uit deze tekst volgt allereerst dat de wetgever ervoor heeft gekozen dat de Absolute Priority Rule alleen in bepaalde situaties wordt getoetst, te weten:

  • Alleen als er een verzoek tot weigering is op die grond;
  • Door een schuldeiser die zelf heeft tegengestemd, en
  • Die schuldeiser in een klasse zit, welke klasse in zijn geheel heeft tegengestemd.

Alleen dan, komt de rechter toe aan beoordeling van het voorstel op grond van de APR.

Vraagtekens bij de Absolute Priority Rule

Er worden nogal wat vraagtekens geplaatst bij de APR vanuit verschillende hoeken. Bijvoorbeeld:

  1. De APR in het wetsvoorstel is te strikt en laat te weinig ruimte voor een (belangen)afweging door de rechter;
  2. De APR wordt niet door de rechter ambtshalve getoetst maar alleen als daarop een beroep wordt gedaan;
  3. De rechter heeft geen discretionaire bevoegdheid maar is verplicht homologatie te weigeren indien het akkoord in strijd is met de APR.
  4. De APR vergroot de kans op waarderingsgeschillen.

Met name kan het wenselijk zijn om een lager gerangschikte schuldeiser toch aan boord te ouden na reorganisatie, omdat deze nodig is voor de onderneming. Dat kan een aandeelhouder zijn, maar ook een schuldeiser of groep schuldeisers. De kritiek op de APR is daarom dat de APR te absoluut is en daardoor zijn doel voorbij kan schieten. Vanuit verschillende hoeken is dit in de consultatie opgemerkt.

Daarnaast is het wachten op de reactie van de Belastingdienst. De Belastingdienst heeft nu in de Leidraad Invordering 2008 opgenomen dat zij instemt met een (buitengerechtelijk) voorstel als de Belastingdienst het dubbele ontvangt van de gewone crediteuren. Onder de huidige APR zou is het de vraag of dat nog actueel is. Omdat de Belastingdienst een hogere rang heeft, mogen gewone (handels)crediteuren niets ontvangen onder de WHOA; dat zou in strijd zijn met de APR. Maar de Belastingdienst accepteert het buitengerechtelijk wel. een WHOA-akkoord met én de Belastingdienst én gewone crediteuren, is dus alleen mogelijk als de Belastingdienst het voorstel accepteert. Veel hangt nu dus af van het stemgedrag van de Belastingdienst. Het is de vraag of die afweging niet bij de rechter zou moeten liggen in plaats van bij de Belastingdienst.

De wetgever beoordeelt momenteel de uitkomsten van de consultatie. Daarna is het wachten op het wetsvoorstel dat aan de Tweede kamer wordt aangeboden. Het is niet ondenkbaar dat de Absolute Priority Rule dan weer wat wordt afgezwakt. Dat zou de flexibiliteit voor de praktijk ten goede komen.

0 antwoorden

Plaats een Reactie

Meepraten?
Draag gerust bij!

Geef een reactie