Impact van de WHOA

Verslag van het eerste WBRT Seminar over de Wet homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement

Inleiding

Bedrijven in financieel zwaar weer moeten meer kans krijgen succesvol te reorganiseren, aldus de Nederlandse wetgever. In september 2017 werd daartoe een wetsvoorstel in consultatie gebracht: de Wet homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement (WHOA). Dit voorstel stond centraal tijdens het eerste seminar van het WHOA Business Rescue Team (WBRT). Het seminar stond onder leiding van Jan Adriaanse (partner BFI Global) en Duco van Dongen (Fort Advocaten). Vanuit diverse perspectieven werd de impact van dit wetsvoorstel belicht: investeerders, banken, waarderingsexperts, turnaround managers, rechters-commissarissen en leveranciers.

Introductie van het voorstel WHOA

Derk van Geel (partner Fort Advocaten) besprak de achtergrond van het wetsvoorstel WHOA en het verloop van een WHOA-traject. In het voorstel wordt benadrukt dat de WHOA zich richt op ondernemingen die rendabele bedrijfsactiviteiten hebben, maar door een te zware schuldenlast toch insolvent dreigen te raken. De Wet homologatie onderhands akkoord beoogt het reorganiserend vermogen van deze ondernemingen te versterken. Met alleen het faillissement en de surseance van betaling zijn de mogelijkheden beperkt om (binnen een juridische procedure) te reorganiseren. Informeel bestaan ook mogelijkheden voor reorganisatie door met de schuldeisers een schuldsanering overeen te komen. Echter, alle schuldeisers moeten hiermee instemmen. Dwarsliggers kunnen de reorganisatie eenvoudig frustreren en dat probleem probeert de WHOA te verhelpen.

Van Geel lichtte het traject van een WHOA beknopt toe. Uitgangspunt is dat gepoogd is informeel tot een reorganisatie te komen. Als dat niet lukt kan een schuldenaar een akkoord aanbieden aan de schuldeisers en aandeelhouders. Indien de schuldenaar hier niet toe is bereid of geen realistisch akkoord aanbiedt, kunnen schuldeisers de rechtbank verzoeken een deskundige te benoemen die in plaats van de schuldenaar een akkoord aanbiedt.

Een afkoelingsperiode kan worden aangevraagd waardoor tussentijds onder meer geen faillissement kan worden aangevraagd. Deze afkoelingsperiode duurt maximaal twee maal twee maanden en biedt de mogelijk met schuldeisers en aandeelhouders over het plan te spreken. Daarna wordt een definitief akkoord ingediend welke in stemming wordt gebracht. Schuldeisers en aandeelhouders krijgen een termijn van minimaal acht dagen om over dit definitieve akkoord een oordeel te vormen, waarna de stemming plaatsvindt. Indien bij de stemming blijkt dat ten minste één klasse met een ruime meerderheid instemt met het akkoord, kan het ter goedkeuring (homologatie) worden voorgelegd aan de rechter. Schuldeisers kunnen hierbij in bezwaar komen indien een van de specifieke gronden is geschonden. Dit betreft onder meer dat schuldeisers op basis van het akkoord niet in een wezenlijk slechtere positie komen dan in faillissement. Als de rechter homologatie weigert, dan is het akkoord niet bindend. Wordt het akkoord gehomologeerd, dan zijn alle betrokken schuldeisers en aandeelhouders eraan gebonden, zowel zij die voor als tegen het akkoord hebben gestemd.

Het private equity perspectief

Marc Renne is founding partner van Nimbus, een private equity partij gespecialiseerd in turnarounds. Vanuit zijn achtergrond ziet hij ondernemingen die baat zouden kunnen hebben bij een WHOA en is hij positief over dit voorstel. Renne stelt als vertrekpunt dat voor veel ondernemingen het probleem veel breder is dan slechts de schuldpositie van de onderneming. Het vergt dan meer dan alleen een schuldsanering van de onderneming, medewerking van alle stakeholders is nodig: waaronder aandeelhouders, schuldeisers, werknemers, financiers.

Zodra een akkoord wordt aangeboden aan de schuldeisers ben je als aandeelhouder feitelijk out-of-the-money. De onderneming kan haar schuldeisers niet meer betalen en daarmee is er geen aandeelhouderswaarde meer. Wat resteert is nuisance value voor de aandeelhouder, waarmee de aandeelhouder/investeerder slechts het eigen belang dient. Het gebruiken van deze nuisance value mag worden voorkomen, mits het volgens een zorgvuldig proces verloopt en als daarmee meer kansen voor continuïteit van de onderneming en de nieuwe investeerders worden geboden.

Renne werpt de vraag op of ook van werknemers een bijdrage kan worden gevraagd. Al beoogt de WHOA een faillissement te voorkomen, de vraag is of werknemers terecht geheel buiten de werkingssfeer van de WHOA vallen en hun positie onaangetast blijft in het streven naar continuïteit van de onderneming. In veel gevallen spelen (arbeidsvoorwaarden van) medewerkers een belangrijke rol in de toekomstbestendigheid van een onderneming.

Tevens gaat Renne in op onderwerpen als financiering van reorganisaties, dwangcrediteuren en het beëindiging van wederkerige overeenkomsten. In het voorstel lijkt beperkt te zijn nagedacht over wederkerige overeenkomsten met een klant (in plaats van een leverancier). Dit kunnen zogenoemde ‘molensteen overeenkomsten’ zijn. Als bijvoorbeeld de verplichtingen voor oplevering van projecten (op de korte termijn) niet gewijzigd kunnen worden kan dit het succes van een WHOA ondergraven.

Het bijzonder beheer perspectief

Johan Jol, als jurist verbonden aan de afdeling bijzonder beheer van ABN AMRO, sprak over de wijze waarop door banken wordt gekeken naar de WHOA. Op het moment dat ondernemingen in zwaar weer komen wordt gekeken wat (nog) gered kan worden. Het redden van een onderneming kan worden gedaan binnen dezelfde juridische entiteit (zoals bij de WHOA) of met een nieuwe entiteit (zoals bij faillissement).

Voor een reorganisatie is de medewerking van zowel aandeelhouders als schuldeisers nodig. Aandeelhouders kunnen vaak bij meerderheid hierover besluiten, maar bij schuldeisers is instemming van alle schuldeisers vereist. In de WHOA verandert dit en wordt in meerdere klassen gestemd over het akkoord. In het buitenland heeft men hier al ervaring mee, maar in Nederland is dit nieuwe en complexe materie.

Het streven is bij ondernemingen in zwaar weer tot een informele oplossing te komen, maar er zijn opties om op terug te vallen, zoals het faillissement en na invoering ook de WHOA. Deze opties kunnen helpen om schuldeisers sneller mee te laten werken aan een informeel akkoord. De WHOA is ook voor de internationale positie van Nederland goed. Nederland kent ten opzichte van andere landen relatief weinig herstructureringsmogelijkheden, de komst van de WHOA zal de mogelijkheden uitbreiden, zo stelt Jol.

De WHOA heeft onder meer als voordelen dat het efficiënter en goedkoper is, maar ook tot minder verlies van contracten leidt dan bij een faillissement. Wel blijft de positie van werknemers onaangetast door de WHOA. Aandachtsgebieden voor de WHOA, volgens Jol, zijn onder meer (i) de beperkte mogelijkheden voor schuldeisers om een WHOA te initiëren, (ii) de beperkte duur van de afkoelingsperiode (maximaal tweemaal twee maanden) en (iii) de wijze waarop in het huidige voorstel één klasse die voor het akkoord stemt alle andere klassen het akkoord al kan opleggen (met goedkeuring van het akkoord door de rechter), ongeacht of deze klasse in-the-money of out-of-the-money is.

Het waarderingsperspectief

Een belangrijk onderdeel van de WHOA betreft het waarderen van de vennootschap. Marc Broekema, partner BFI Global, sprak over de complexiteit van deze waarderingskwesties. De Wet homologatie onderhands akkoord beoogt de vermogensstructuur te wijzigen en daarmee de waarde van de onderneming te (her)verdelen, dit gebeurt op basis van de inhoud van het akkoord.

De WHOA gaat echter beperkt in op het waardebegrip, het creëert daarmee een open norm. Broekema vraagt zich of dit wenselijk is want ook waarderingen zijn onderhavig aan biases. Bijvoorbeeld kan de opdrachtgever (onbewust) van invloed zijn op de uitkomst van de waardering. Waarderingen lijken precies door gebruik van vele getallen (en berekeningen), maar ze ontberen een goed verhaal. Een waardering behoort de brug te slaan tussen de getallen en het verhaal daarachter. Daarbij is ook causaliteit van belang, de waardering geeft een verwachting voor de toekomst en niet slechts een voorspelling.

In het kader van de WHOA moeten de liquidatiewaarde en de ‘te verwachten waarde’ bij totstandkoming van het akkoord (reorganisatiewaarde) worden bepaald. Het voorstel van de WHOA en de Memorie van Toelichting gaan daar niet inhoudelijk op in. Zo is onduidelijk of liquidatiewaarde als economisch of juridisch waardebegrip wordt bedoeld, maar ook welke waarderingsmethodes bij reorganisatiewaarde moeten worden toegepast (mogelijk de Discounted Cash Flow-methode). Onduidelijk is welke kwalificaties een waarderingsdeskundige bij een WHOA dient te hebben en ook hoe objectivering van de waardering wordt gewaarborgd.

Broekema raadt aan dat goedopgeleide waarderingsdeskundigen, bij voorkeur meerderen, betrokken worden bij de waardering. In Nederland dient ook gebruik te worden gemaakt van de kennis en ervaring bij waarderingen in vergelijkbare buitenlandse procedures, zoals in het V.K. en de V.S. Voor de toepassing van waarderingsgrondslagen dienen duidelijkere richtlijnen te komen. Tot slot stelt Broekema enkele ‘WHOA-waarderingsprinciples’ voor. Uitgangspunt dient een turnaroundplan te zijn met een analyse van de oorzaken van de problemen, een (sanerings)strategie en groeistrategie van de onderneming. Om tot een waardering te komen dient een nieuw verhaal voor de onderneming te worden gevormd en getoetst. Dit moet worden verbonden aan de waardedrijvers van de onderneming, die de bouwstenen vormen voor de waardering van de onderneming ná WHOA-herstructurering. Daarnaast dient informatiesymmetrie te worden bereikt door het opstellen van een Valuation Information Package (zoals bij de Amerikaanse Chapter 11 procedure gebeurt), zodat alle klassen over dezelfde informatie beschikken om hun oordeel te vormen.

Het turnaround perspectief

Herman Hovestad, partner bij Custom Management, ging in op knelpunten bij turnarounds en de kansen die een WHOA hierbij kan bieden. Vaak wordt een turnaround manager aangetrokken als de onderneming zich in een kritieke situatie bevindt. Het bestuur is nog steeds optimistisch, met aandeelhouders die afstand nemen of de onderneming aan het infuus hebben liggen. Continuïteit wordt een prangend onderwerp want financieel inzicht is onvoldoende of ontbreekt; schuldeisers en financiële partners worden steeds kritischer en stellen meer eisen.

Als turnaround manager is stakeholdermanagement essentieel. Het is taak ervoor te zorgen dat alle partijen constructief betrokken blijven: personeel, ondernemingsraad, vakbonden, bank, schuldeisers, aandeelhouders, directie, Raad van Commissarissen, etc. Maar de sense of urgency ontbreekt vaak bij diverse stakeholders, onder meer bij de directie, Raad van Commissarissen en aandeelhouders. Daarnaast spelen bij stakeholders soms tegengestelde belangen. Hierin zou een WHOA kunnen ondersteunen.

In de praktijk wachten directies in een turnaround situatie vaak (te) lang voordat zij overgaan tot concrete actie, aldus Hovestad. Banken, accountants en investeerders hebben veel financiële informatie over de onderneming, zij moeten er eerder op aansturen dat een directie tijdig adviseurs of turnaround managers inschakelt om het management te versterken. Hierin gaat vaak veel tijd verloren. De vraag is of de WHOA hier een oplossing voor biedt.

Daarbij is toegang tot overbruggingsfinanciering nodig om een turnaround – waarin veelal tekort aan financiering voor handen is – te ondersteunen. Hierin zou de WHOA het proces kunnen ondersteunen, bijvoorbeeld met een systeem om nieuwe financiering voorrang te geven. Wanneer een onderneming in zwaar komt dien je spoedig met een goed verhaal te komen naar bijvoorbeeld schuldeisers. De vraag is, aldus Hovestad, of de WHOA voldoende stimuleert om snel te handelen met het oog op een onderhands akkoord.

Het perspectief van de rechter

Illya Bilderbeek, Rechter-Commissaris en Teamvoorzitter Insolventiekamer Rechtbank Amsterdam, sprak over de rol van de rechter bij een WHOA, maar besprak ook diverse vragen die het voorstel oproept. De WHOA gaat in tegen bepaalde beginselen van het recht, in het bijzonder pacta sunt servanda (afspraken moeten worden nagekomen). Een goede reden is derhalve nodig om van zo’n beginsel af te wijken, dit kan het geval zijn wanneer een schuldeiser of aandeelhouder in faillissement minder zou ontvangen dan in de WHOA, en deze schuldeiser door tegen te stemmen ook de belangen van andere schuldeisers en/of aandeelhouders schendt.

Verschillende taken worden in het wetsvoorstel WHOA bij de rechter neergelegd, waaronder schorsing van faillissementsverzoeken gedurende een WHOA, aanwijzing van een deskundige (op verzoek van de schuldeisers), afkondiging van een afkoelingsperiode, geschilbeslechting op verzoek van een schuldenaar, het treffen van voorzieningen waarbij de rechter ruimte heeft maatwerk te leveren en tot slot, beoordeling van een verzoek tot homologatie van een akkoord. Vooralsnog is niet duidelijk welke rechter bij de WHOA betrokken is, dit zou de Ondernemingskamer of de insolventierechter kunnen zijn. Wel hebben rechters die hierbij betrokken worden specifieke(re) expertise nodig.

Het voorstel van de WHOA kent geen mogelijkheid voor hoger beroep en ook de afkoelingsperiode is beperkt tot twee maal twee maanden. Deze omstandigheden kunnen druk leggen op de beschikbare tijd voor hoor en wederhoor. De rechter zal voordat tot homologatie van een akkoord wordt overgegaan zich willen vergewissen dat het traject van de Wet homologatie onderhands akkoord zorgvuldig is verlopen. Daarnaast kan de rechter ook voorlopige voorzieningen opleggen om bijvoorbeeld de schuldenaar of deskundige te verplichten dat schuldeisers regelmatig moeten worden geïnformeerd om zo een zorgvuldig informatieproces te faciliteren.

Geschilbeslechting gedurende het WHOA-traject vindt plaats ten aanzien van grote belangen, maar in ‘mini procedures’. Daarbij is hoger beroep niet mogelijk en ontstaat tijdsdruk door de beperkte afkoelingsperiode. In de fase van homologatie heeft de rechter een beperkte rol, schuldeisers en aandeelhouders kunnen op aantal gronden bezwaar maken. Wordt geen bezwaar gemaakt? Dan zal een rechter in beginsel gehouden zijn het akkoord te homologeren. Bilderbeek is positief over het wetvoorstel, maar heeft diverse aandachtspunten bij het WHOA-traject.

Het leveranciersperspectief

Door Martin van der Hoek, interim-voorzitter Vereniging voor Credit Management, werd ingegaan op het perspectief van credit managers/leveranciers. In het streven naar continuïteit en winstgevendheid van de eigen onderneming zijn credit managers steeds alert op oplopende schulden en verminderde kredietwaardigheid van hun klanten. Zij worden gestuurd door enerzijds de directie van de onderneming waarvoor zij werken en anderzijds de financiers, factormaatschappijen en kredietverzekeraars van de onderneming. Dit heeft impact op de ruimte die credit managers krijgen om een schuldenaar in moeilijkheden tegemoet te komen, ook in het kader van een WHOA.

Daarbij spelen – ook in het geval van een WHOA – vragen als: treedt de credit manager op als dwangcrediteur? Gaan we als leverancier doorleveren tijdens een afkoelingsperiode? Kan de schuldenaar nieuwe financiering aantrekken? Ook hierbij hebben (juist) financiers, factormaatschappijen en kredietmaatschappijen invloed op de houding die credit managers aannemen.

In relatie tot de kredietverzekeraar wordt een schuldeiser geconfronteerd met de vraag of tijdens het WHOA-traject en na homologatie de dekking gehandhaafd blijft, ook indien de achterstalligheid aanhoudt of oploopt. Tevens moet worden bepaald aan welke facturen betalingen van de schuldenaar moeten worden toegerekend, met name wanneer reeds schadevergoeding is uitgekeerd door een kredietverzekeraar.

Ondanks diverse vragen die het voorstel oproept is Van der Hoek positief over het voorstel WHOA. Het is een gunstige ontwikkeling voor leveranciers, in lijn met bestaande wetgeving in diverse andere landen. Daarbij is voor leveranciers met name van belang dat met een WHOA een faillissement wordt voorkomen en (op langere termijn) continuïteit van de relatie met de schuldeiser wordt behouden. De opgeroepen vragen dienen aandacht te krijgen in de volgende fase van het WHOA wetsvoorstel.

Afronding

De WHOA maakt een nieuwe aanpak mogelijk om bedrijven in financieel zwaar weer succesvol te herstructureren. Het streven is de continuïteit van de onderneming te herstellen, maar met behoud van dezelfde juridische entiteit. Uiteenlopende perspectieven van de sprekers geven een beeld van de (mogelijke) positieve impact die de WHOA kan hebben op de Nederlandse herstructureringspraktijk. Meerdere suggesties werden gedaan om de werkingskracht van de WHOA verder te versterken. Het WBRT-seminar leidde tot enthousiaste reacties en discussie. Het voorstel voor de Wet homologatie onderhands akkoord wierp ook diverse vragen op waar zowel de wetgever als de herstructureringspraktijk nadere duiding aan zullen moeten geven.